【聚焦两会】全国人大代表胡成中：三项建议聚集知识产权、公民隐私、企业责任

　　近年来，我国政府协调各方力量共同打击侵权假冒行为，提升了知识产权质量效益，优化了市场化、法治化、国际化的营商环境。但与此同时，不法分子利用互联网等手段制售假冒产品、傍名牌、抢注他人注册商标等侵权现象仍时有发生。特别是以家族亲情利益为纽带，共享渠道信息，分工协作，流水线作业，团伙式作案的侵权造假行为，已经形成专业化运作、产业化协作、地域性聚集的侵权犯罪链条，大大增加了企业维权打假的难度。

　　一是调查取证难，打假成效受限。侵权人往往采取小批量多环节、分散加工、集中组装、货走人散等多种手法，压缩犯罪时间，消除犯罪证据；通过网络销售、现金交易、异地结算等隐蔽手段，避免留痕，或者即时销毁、篡改交易记录等方式来逃避打击，减轻处罚。凡此种种，导致被侵权企业调查取证难、固定证据更难，无法正常举报维权。仅以网络平台销售为例，某知名电器品牌企业在京东、天猫等网站的授权店为115家，调查发现，实际销售该品牌产品的店铺有711家，其中非授权店铺近600家，更值得关注的是淘宝平台兼售该品牌产品的店铺达6407家，销量无法统计，进货渠道更不得而知。

　　二是判罚力度太小，不足以震慑犯罪。以假冒注册商标罪为例，我国《刑法》规定：“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”应予立案。如果非法经营数额未达标准，则不构成犯罪，行政处罚即可。权利人可依法向侵权人索赔，赔偿数额可按非法经营数额的一倍以上三倍以下确定。为逃避打击，侵权人往往想方设法降低可能被查处的涉案金额，避免刑事处罚。涉案金额不足五万元以上的，侵权人往往只需支付赔偿金，既无“切肤之痛”，更没有“伤筋动骨”，导致“重操旧业”现象普遍。

　　三是维权周期长，耗费大量精力。抽样调查显示，浙江乐清电气行业企业维权打假从接到举报到索赔成功、案件办结平均用时3个月以上，复杂点的要2-3年之久，个别案件甚至达到数十年之久。比如，驰名品牌“德力西”起诉“德力西联合”傍名牌之争，历经近30年的缠斗，才经北京市高级人民法院作出公正的终审判决。

　　经调研分析，上述现象的主要原因在于：首先，知识产权保护的协调性不强。一些监管机关执法力量薄弱、网络打假维权专业知识欠缺；相关部门各自为政、条块分割；相关权利人举证经验不足、专业人才缺乏。其次，我国对侵权产品计价存在争议。涉案金额对侵犯知识产权犯罪的定罪量刑起着决定性作用，其中“非法经营数额”可按实际销售价格、标价、实际销售平均价格、市场中间价格等计算。由此带来侵权产品计价尺度不一，导致同案不同诉、同案不同判、同案不同罚现象频发。第三，现行入罪门槛过高。现场查获的侵权产品是定罪量刑的关键物证，可是产品、半成品的价格很难确定，使得企业维权力不从心。比如，销售同样批量的假冒产品，销售商因销售金额高构成犯罪，生产商却因批发价格低反而不构成犯罪。罪责刑错位影响了打击的震慑效果。为此建议：

　　一、建立国家主管机关与企业知识产权保护双向沟通交流机制。定期听取行业、企业的意见建议，线上线下齐发力，强化网络打假维权；完善知识产权保护督查机制，重点督查企业遇到的跨区域打假难、执法机关自由裁量权滥用等问题；增加行业、企业在知识产权执法绩效评价体系中的“话语权”，破解地方保护主义，为权利人提供更便捷高效的法律援助。

　　二、建立知识产权侵权人“黑名单”制度，依法依规对线上线下侵权行为实施联合惩戒。对制售假冒产品、抢注他人商标、专利侵权的企业和个人实施不同层级的信用惩戒措施：首次被查处的，将处罚等信息纳入全国信用信息共享平台予以曝光；再次被查处，列入诚信“黑名单”，终身禁止从事该领域产品的生产和销售。

　　三、根据罪刑法定原则，从“假冒注册商标罪”切入，尝试适用侵权产品正品化计价（即统一按照正品的市场售价来计算假冒的案值）。鉴于我国《刑法》规定的侵犯知识产权罪名涵盖商标、专利、著作权和商业秘密等方面，短时间内全面修法不切实际。综合考虑我国经济社会发展程度以及知识产权保护现状，建议分情形、按步骤陆续出台相关司法解释，逐步实现侵权产品正品化计价。

　　四、约束企业名称注册行为，坚决制止“傍名牌”。对于利用企业名称核准登记注册的区域性制度设计，申请注册近似企业名称的行为，政府主管部门应当区分历史和现实，加强对在先权利人的保护。对于攀附在先权利知名度、主观恶意明显的，应当加大侵权赔偿力度，减少此类侵权行为的发生。

　　作为社会主义民事法律的集大成者，今年正式实施的《民法典》首次将个人生物识别信息纳入个人信息的保护范畴，体现了国家立法工作的与时俱进，和对社会秩序的必要指引。

　　近年来，随着人脸识别、大数据、人工智能等技术的飞速发展和商业化应用，广大人民群众在技术无孔不入的窥视下有渐成“透明人”之忧，有的既得利益方甚至鼓吹“中国人愿意用隐私换便利”。与密码、住址、手机号等可以更改的个人信息不同，人脸、指纹、声纹、虹膜等生物识别信息具有唯一性、不可变更性。随着社会整体信息化程度越来越高，公民生物识别信息一旦泄露，则意味着自家大门永远向陌生人敞开，后果不堪设想。目前虽然《民法典》有了提纲挈领的规定，但“制度的笼子”还没有织就，高度重视和严格保护公民生物识别信息的社会氛围还没有形成，主要表现在——

　　一是场景滥用。公民生物识别信息本是最敏感和重要的个人数据，非必要不应轻易采集和使用。但由于缺乏全国性的明确约束，一些社区、企业、机构毫无谦抑敬畏之心，动辄以“方便管理”为由强推“刷脸”系统等技术设备，有的学校甚至用人脸识别来监控学生的上课状态，剥夺人民群众知情权、选择权，绝大多数人只能在不知利害或者无力反对的状态下被动接受。

　　二是权限不明。以施行“刷脸”出入的小区为例，居民的人脸识别数据是掌握在居委会手中、业委会手中、物业公司手中还是提供技术设备的企业手中，数据是否加密，谁有权读取、改动、存储，凡此种种，都缺乏明确、详细的要求。

　　三是监督乏力。新版的国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》明确要求，在收集个人生物识别信息前，需单独向用户告知收集、使用个人生物识别信息的目的、方式和范围以及存储时间等规则，并征得用户的明示同意；个人生物识别信息要与个人身份信息分开存储，原则上不应存储原始个人生物识别信息。但这些要求相关单位是否执行是一个问号，而面对不按要求办事的单位，人民群众向谁举报、有何处罚措施也是一个问号。

　　鉴于生物识别信息保护是关系到每一个人切身利益和安全的要紧大事，而我国的相关制度和机制建设滞后于欧盟《通用数据保护条例》、美国《生物识别信息隐私法》等国外范例，与我国数字经济的发展水平不相匹配，特提出以下建议：

　　一、进一步细化、严化相关法律法规。在《民法典》的主旨性规定之外，对《个人信息保护法》、《刑法》等相关法律法规中涉及生物识别信息的部分应予以突出强调和专门规定，采取比一般个人信息更大的保护力度、更有力的处罚措施，最大程度限制采集公民生物识别信息的应用场景，明确在可以通过其他方式（如刷卡、密码等）替代的情况下不得采集生物识别信息的基本原则。

　　二、归口管理，常态执法。可以考虑在公安或者网信系统增设专门的数据保护部门，类似瑞典的数据保护局（DPA）。在相关法律的授权下，开展对全社会的数据安全，尤其是个人生物识别信息的日常管理和保护工作，既监督技术研发和商业开发是否越界，也监督应用场景是否合理必要，同时受理人民群众的举报投诉、查办相关案件。2019年，瑞典一所学校因未经学生同意而采用人脸识别系统考勤，就被DPA认定违反了《通用数据保护条例》，处以罚款约合15万元人民币。

　　三、设置必要门槛，特别保护原始数据。目前，社会上存在着似乎谁都可以染指公民个人生物识别信息的不合理现象，企业甚至个人只要开发一款APP，就可以索取或骗取用户的人脸识别等数据，导致信息泄露和相关黑市交易屡打不绝。国家应考虑对企业涉足个人生物识别信息业务采取准入制度，设置若干硬性条件，对企业的数据保护能力、内部管理严密性等方面提出硬性要求，并开展常态化监督检查。同时，为最大限度降低个人生物识别信息原始数据的泄露风险，建议参考身份证的管理模式，技术和设备的研发企业只能提供软硬件服务，设备的使用方只能获得比对相符/不符的最终结果，均不得存储数据；与公民身份相对应的生物识别信息原始数据，应由国家机关统一存储、严格保护，向合格企业开放端口但不提供详细数据，仅提供比对结果。

　　近年来，我国线上经济发展势头迅猛，为拉动内需和相关产业发展、消费升级发挥了重要作用。国家统计局相关数据显示，去年我国线上购物、网上外卖等新消费模式在疫情防控常态化背景下强势增长，实物商品网上零售额比上年增长14.8%，高于社会消费品零售总额增速18.7个百分点，占到社会消费品零售总额的24.9%；由此拉动快递业务量大幅增长，全国累计完成833.6亿件，比上年增长31.2%。

　　线上经济的巨大成就，固然与相关软硬件企业的努力密不可分，但真正把消费从虚拟空间带到现实空间，把商品送进千家万户的，是总规模近千万人的快递员、外卖员，广大群众亲切地将他们称为“小哥”。特别是2020年新冠肺炎疫情爆发后，大批“小哥”坚守在工作一线，为防疫物资、生活物资的配送发挥了不可替代的作用。如果没有他们，像我国这么大规模的居家隔离恐怕难以实现，人们即便愿意配合待在家中也难以维持基本生活。正是为此，从中央到地方各级表彰，都有荣获“抗击新冠肺炎疫情先进个人”的“小哥”代表，他们当之无愧。

　　但贡献和荣誉，难掩“小哥”们长期以来的辛酸。在这么庞大的劳动者群体中，享有完善的劳动关系和社会保障者是少数，层层外包甚至“零工”反而是常态。以某上市公司为例，该公司号称拥有快递员超过10万人，而报表显示其在册领取薪酬的员工总数不到1万人。

　　具体而言，“小哥”群体的用工形式主要有三类：

　　一是雇员制，即“小哥”与所服务的企业签订劳动合同，作为企业的正式雇员，实行工资制或无底薪工资制，这种情况较少。

　　二是外包制，即“小哥”与所服务企业的加盟商、分包商等签订劳动合同或劳务合同，有的存在层层转包的现象。

　　三是众包制，即“小哥”没有任何劳动或劳务关系，以“零工”形式接单，干一单挣一单的钱。

　　上述三种用工形式，导致“小哥”群体所能享受到的劳动权益保护力度逐层递减。加之企业对“小哥”工作的时效要求不断提高，导致职业风险日益加大。仅2019年上半年，上海一地就发生涉及快递、外卖行业各类道路交通事故325起，造成5人死亡、324人受伤。不管是“小哥”撞人还是被撞，其劳动关系的认定直接关系到后续的赔偿问题，由此引发的诉讼争议在全国各地时有发生。

　　事实上，新经济形态带来的劳动权益保障法规滞后并不是我国独有的问题。2020年，美国加州的AB5法案生效，要求优步等企业将从事零工经济的劳工列为受雇员工。但该法案施行不到一年，就在相关企业游说下被新的“22号提案”推翻，作为代价，优步等企业主动推出了针对加州零工的最低收入和医保政策。

　　基于我国经济发展现状和国外经验，短时间内要把所有“小哥”都纳为企业雇员不切实际。2020年中央“一号文件”、国务院《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》都提出，要抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。

　　为加快职业伤害保障政策出台，切实维护以“小哥”群体为代表的灵活就业人员劳动权益，特提出以下建议：

　　一是社会保障、工会等部门和组织要深入调研。了解“小哥”群体的生存状态和实际需求，摸清行业内目前存在的用工形式和各自的问题症结，在设计政策的时候优先尊重劳动者的诉求和自主选择权（比如有的异地打工者确实不愿意参加社保），同时兼顾行业的承受能力。如发现企业利用现有政策法规漏洞甩包袱、逃避责任的，要通过新政策及时打上“补丁”。

　　二是强化企业的主体责任。相关企业已经通过灵活用工形式规避了社保、最低工资等常规企业的应尽社会责任，没有理由再要求“小哥”自掏腰包购买意外险等商业险种。更有甚者，有的平台还对“小哥”被强制扣除的保险费“雁过拔毛”，令人心寒。在现有政策框架下，没有社保的“小哥”理论上确实可以自费参保，但考虑到社保异地转移难、零工收入不稳定等现实因素，引导“小哥”自费参保存在较大困难。因此，在社保够不着、职业伤害保障政策体系难以短时间出台和全面覆盖的情况下，主管部门可以考虑出台过渡性政策，为灵活用工人员设定最起码的商业险保障线，一律由其所服务的企业、平台出资购买。相关企业不能在表功的时候宣称自己为社会创造了多少就业岗位，在应该承担责任的时候两手一摊。

　　三是劳动主管部门要精准服务。在相关政策出台后，可以针对“小哥”等灵活就业群体开展专项宣教、维权行动，让他们知道自己应享有的权益，同时提供简便的投诉、举报渠道，切实维护好他们的合法劳动权益。

　　四是立法机关要组织前瞻研究。要呼应社会期待，广泛听取民意，聚合立法、司法、执法以及专家学者等各方智慧，适时修订劳动法、劳动合同法等相关法律法规，以不断适应经济形态和社会生活的变化，为全体社会主义劳动者构建更为完善和有力的权益保护后盾。