涉外贴牌加工，是指在来样加工或来料加工业务中，由委托方提供商标，进口企业（即加工企业）将其使用在加工的商品上，然后全部返销的一种经营方式。在司法实践中，对涉外贴牌加工是否构成商标侵权尚存争议。下面是青岛某贸易有限公司与A公司侵害商标权纠纷一案的全程实录。
案件情况
2012年6月29日，被代理人青岛某贸易有限公司向尼日利亚出口一批轴承产品，在青岛海关办理通关手续时，海关发现该批轴承产品上使用的“KG”标识与A公司在海关总署备案的商标近似。海关通知商标权利人A公司提出申请，提交担保，并扣留了青岛某贸易有限公司申报出口的这批轴承产品。2013年3月21日，原告A公司向青岛中级人民法院提起诉讼。
这批轴承产品是青岛某贸易有限公司受尼日利亚B公司委托加工并出口给尼日利亚B公司。轴承上使用的“KG”标识是尼日利亚B公司在尼日利亚注册的商标。本案标的额虽然不大，但若案件败诉，则将导致被代理人青岛某贸易有限公司与尼日利亚B公司今后无法合作，损失较大。这也将决定着青岛某贸易有限公司合作伙伴尼日利亚B公司能否在中国继续开展贴牌加工业务。
法庭审理
原告A公司诉称：原告是全球最大的轴承企业之一，每年在中国采购近6000万美元的轴承产品。“KG”图形及“KG”文字是原告在中国注册的商标，并取得国家工商行政管理局授予的《商标注册证》，核定使用商品为第7类：轴承（机器零件）。原告的“KG”文字及图形注册商标具有广泛影响、良好声誉和极高商业价值。2012年7月，被告以一般贸易方式向尼日利亚出口深沟球轴承产品218000套，货值82279美元。原告认为被告侵犯了原告的注册商标专用权。首先，被告出口轴承产品包装侧面的“KG”字母与A公司的“KG”文字注册商标完全相同。轴承产品刻有“KG”字母，亦与原告的“KG”商标完全一致。其次，被告在轴承产品及轴承包装上突出使用“KG”文字，单独使用“KG”文字，显著使用“KG”文字，足已导致相关公众混淆其与原告“KG”注册商标的区别。再者，被告存在主观故意，意在谋求巨大非法利益。最后，被告的行为导致原告销售额下降，并给原告造成了严重的经济损失。原告请求判令被告停止侵权并赔偿原告经济损失30万元人民币。
被告青岛某贸易有限公司辩称：首先，本案涉及产品深沟球轴承不属于《商标注册商品和服务国际分类》中的第七类。其一，原告A公司注册商标产品与被告出口产品不是同一种商品，也非类似商品。本案中，被告出口的是深沟球轴承，与原告的滚珠轴承并非同一类产品，另外在《商标注册商品和服务国际分类》第七版第七类中也不包含深沟球轴承。其二，B公司出具的《授权委托书》中明确授权众泰轴承生产的是“motorbearings”，即汽车轴承。根据《商标注册商品和服务国际分类》第七类说明，“……及其联结器和传动机件（陆地车辆用除外）”；第十二类说明“陆地车辆用联结器和传动机件”。也就是说，本案涉及产品使用在尼日利亚用于陆地交通工具上，属于第十二类产品范畴，因此原告注册商标核定使用的商品与被告出口产品并非相同或类似产品。最后，在实践中也存在大量的商标申请人将轴承注册在第十二类项下的情况，被告作为加工方，没有能力也没有责任区分本案涉案产品是在第七类还是第十二类项下。
此外，被告生产涉案产品属于对外“贴牌加工”，属于《合同法》中的加工承揽合同，并非商标法意义上的使用行为。涉案产品不会进入中国市场流通领域，不能称其为商品。被告在产品所贴商标的行为并不是商标法意义上的商品使用行为。被告的产品全部出口，并不在中国市场上流通销售，不会对国内公众产生混淆或者误认。
除上述三点外，被告在生产涉案产品过程中，尽到了必要的审查注意义务。另外，被告生产出口的行为并没有对原告造成实际损害。
法院判决
青岛市中级人民法院认为，商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用行为。涉外贴牌加工的产品，不进入国内市场流通领域，不具流通性，故其产品所使用的“KG”标识在中国境内不具有识别商品来源的作用，不发挥商标的识别功能，非商标法意义上的使用行为，更不会造成混淆。此外，被告尽到了合理的审查义务，在被诉侵权产品所属的商品类别尚未有有效的明确清晰的界定的情况下，要求被告对被诉产品作出商品类别的判断对被告过于严苛。2014年9月26日，法院判决原告关于被告侵犯其注册商标权的主张缺乏法律依据，不能成立，驳回原告诉讼请求。
2014年10月8日，原告以原审法院判决书中认定被告已尽到谨慎审查义务的事实存在错误，以及被告生产、出口轴承产品及外包装上使用“KG”标识不是与商品流通相关联的商标使用行为的法律适用存在错误为由，向山东省高级人民法院提起上诉。
因上诉人上诉理由并无新意，且上诉人与被上诉人双方在二审中均未提交新证据，2015年10月25日，山东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
（作者系山东德衡律师事务所律师）
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