触及反垄断法 茅台五粮液吃最大罚单

　  近日，有关茅台、五粮液由于多年实施限定最低转售价被国家发改委处罚4.49亿元的消息引发众议。针对这笔我国《反垄断法》生效以来的最大罚单，有评论者说，茅台、五粮液不涉及国计民生，企业实施相关定价策略是理所当然，对茅台、五粮液的处罚侵犯企业经营自主权、不当干预市场、小题大做。还有人批评这笔罚单是错误法律规定下的错误裁决，企业单方面限定价格与垄断行为毫无关系。
　　那么，茅台、五粮液究竟该不该受罚？对于“限定最低转售价”国外又是如何规定的呢？

　　何为“限定最低转售价”
　　限定最低转售价是一种常见分销策略，指生产商或供应商对经销商规定最低价，要求经销商不得低于该最低价转售商品。限定最低转售价既可能激励经销商提供销售服务而增加销量，也有可能促进生产或经销层面的共谋导致价格上涨。生产商还有可能利用限定最低转售价排斥更有效率的竞争者。因此，限定最低转售价成为理论和实践中争议最多的纵向限制竞争行为之一。
　　限定最低转售价积极作用主要体现在两方面：首先，可以促使经销商在价格之外展开竞争，比如对复杂的高科技产品提供有效的售前服务。其次，有助于新品上市。在产品推广期，限定最低转售价能诱导经销商努力推销新品。
　　限定最低转售价导致的消极效果有：第一，提高价格透明度，使生产商的削价行为更易被察觉，因而削弱生产商之间的竞争，促进生产环节的共谋。第二，削弱同品牌经销商之间的价格竞争，促进经销环节的共谋。第三，阻止经销商对特定品牌的商品降价，降低生产商的利润率压力，直接导致消费者支付更高的零售价。第四，具有市场力量的生产商有可能通过限定最低转售价排斥小竞争者。第五，减少经销环节的动态和创新，阻止更有效率的经销商进入市场。限定最低转售价还可能阻止低价分销模式(如折扣店)进入市场。

　　欧盟明令禁止“限定最低转售价”
　　由于限定最低转售价的竞争效果具有两面性，在何种情形下应由“合理原则”自治调整，在何种情形下应按“本身违法原则”由反垄断法规制，是各国学界和执法机构多年来激烈争论的话题。
　　合理原则和本身违法原则的区别在于，合理原则要求进行个案分析，考量限定最低转售价产生的具体商业背景和竞争效果，进而判断其是否具有违法性。而本身违法原则，则是行为一旦构成限定最低转售价，无需进一步分析就可以直接认定该行为违法。
　　在美国，许多州检察长主张应该继续对限定最低转售价格行为依本身违法原则提起控诉。因此，关于“中国反垄断法全盘抄袭国外，外国错了我们必定错，现在美国已经改了，我们还在错”的说法是误读。
　　在欧盟，限定最低转售价曾被视为严重限制竞争的“纵向核心限制”，当事方没有任何正当化的理由和回旋余地。2010年《欧委会纵向协议集体豁免条例》中，限定最低转售价依然被明令禁止。
　　《反垄断法》第14和15条是茅台、五粮液被处罚的实体法依据。我国《反垄断法》将限定最低转售价界定为纵向垄断协议的一种。该法第14条禁止经营者和交易相对人达成固定转售价和限定最低转售价的纵向垄断协议，第15条规定了经营者可以举证主张其协议豁免适用《反垄断法》的条件和类型。
　　如果说对茅台、五粮液的处罚侵犯了企业经营自主权、不当干预市场、小题大做，那么为什么欧美等自由主义大本营都对限定最低转售价横加干涉呢？资料显示，因限定最低转售价而在欧美、韩国、日本等司法辖区被罚或陷入私人诉讼的公司俯拾皆是。比如，2010年，英国公平贸易办公室对2家烟草公司和10家连锁零售商达成协议、限定卷烟转售价的行为开出了2.25亿英镑的罚单。

　　“限定最低转售价行为”广泛存在应重视
　　据悉，高端白酒限价令、保价措施已实施多年。在塑化剂事件曝光，消费者白酒安全担忧情绪蔓延，中央限制“三公”消费，反腐倡廉的压力下，茅台、五粮液销量下滑、价格下措，经销商纷纷甩货。去年12月，茅台董事长在经销商大会上要求“经销商必须坚挺茅台价格，扰乱价格者将被取消”。今年1月初，茅台发布处罚低价和跨区销售的经销商的通报。五粮液也发布了类似的营销督查处理通报。这一系列事件似乎成为触发此次反垄断调查和处罚的导火索。
　　而据一些报道，目前市场销售大都是厂家定价，经销商只要完成任务就拿返点，从茶叶到电脑都是这样。这些都属于垄断吗？的确，茅台、五粮液限定最低转售价仅是冰山一角。可以发现，我国某些行业中，竞争性生产商与经销商达成协议，普遍采取限定最低转售价。而某些精密仪器、高端设备、大宗耐用消费品流通领域，近年来已出现经销商在获得厂家年度返利之前，不知是否盈利的态势。
　　尽管限定最低转售价是生产商和经销商之间的纵向协议，但却能够促进生产或分销环节的横向共谋。如果生产商均使用同一批经销商分销其产品，且这些生产商全部或大部分均限定最低转售价，生产商和经销商环节的竞争均将受到实质性削弱，这两个环节也都更容易达成共谋，导致不容忽视的福利损失。也就是说，当同类纵向协议形成网络，全面覆盖相关市场，其产生的累积效果将有可能明显限制相关市场的准入和竞争。
　　因此，相关反垄断执法机构应对我国市场上同类纵向协议导致的累积效果引起特别关注。

　　不断加强我国反垄断执法透明度
　　我国《反垄断法》和执法体系在继受外国先进经验的同时，也有许多实用主义的中国创造，既有妥协，也有坚持。如禁止行政性垄断、经营者集中审查和国家安全审查的关系、分散执法权、中央和地方执法机关的关系等。这一新生法律制度在夹缝中努力争取话语权。有关我国颁布反垄断法的背景、必要性以及反垄断法和我国“入世”承诺之关系的史料文献翔实丰富，并非“中国反垄断法全盘抄袭国外，外国错了我们必定错”。
　　茅台、五粮液限定最低转售价案引发的激烈讨论说明，透明度是我国反垄断执法机关提高公信力、进行竞争倡导、避免公众误解的客观需要。在我国当前的监管条件下，透明度的提高无法一蹴而就，需要顶层设计、政治智慧和勇气。在我国反垄断执法权分散，执法资源有限的条件下，茅台、五粮液案的执法机构顶住民族品牌、大型国企、地方政府等多重压力，在两酒企整改之后依然做出处罚决定，这在违法成本极低、法律威慑力严重不足的大环境下，显得尤为难能可贵。那么又有什么理由急于批评，而不是对我国的竞争制度和反垄断执法持谨慎乐观态度、耐心观察呢？