本刊自2017年2月16日刊发《有法可依工业园区拆迁纠纷迎刃而解》文章后，收到了来自多家工业园区管委会、企业、国土资源局等单位的邮件或电话，就目前工业园区所面临的问题和困境进行咨询。本刊将问题汇总后，邀请中国政法大学经济与法博士、中国政法大学国土资源法律研究中心特约研究员、北京市尚和律师事务所主任闫凤翥进行了解答。
问：对未批占用土地造成的违法建筑物，该如何处置？
答：征地批复后，对未出让时在建设用地上新建的建筑物，可根据不同的情况依法处置。
针对此类问题要准确把握《土地管理法》第76条的内涵，依据《土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”因此，从行文表述可以看出，该条第一款是对违法占地行为实施行政处罚的主要依据，明确了“擅自将农用地改为建设用地的”是作出“拆除或者没收违法建筑物和其他设施”行政处罚的前提。因此，对于擅自将农用地改为建设用地的，要根据是否符合土地利用总体规划情况，对在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出拆除或没收的行政处罚。但是，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，是否可以拆除或没收，从《土地管理法》第76条的行文表述看，并没有予以明确。应按照“法无规定不可为”的原则，对违法占用建设用地形成的建筑物和其他设施，国土资源主管部门不宜作出拆除或没收的处罚决定。从2014年10月起开始实行的《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《规程》），对占用的土地地类进行了明确的区分，并明确了相应的处罚规定。《规程》规定：“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。因此，国土局应当依据《规程》的规定原则处理被违法占用后新建的建筑物。
问：如何破解违法建筑物处置难题？
答：可按照执法效率优先的原则，选择适用法律。
按照违法占地项目所处的区域（城市、镇规划区，乡、村庄规划区），一般涉及未取得建设工程规划许可证和未取得乡村建设规划许可证两种情况。也就是说，违法占地行为在违反《土地管理法》的同时，一般也涉及违反《城乡规划法》，违法占地问题往往也涉及违法建设问题。违法占地与违法建设密切相关。《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、区、市、镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件等材料。据此规定，取得使用土地的有关证明文件，是申请办理建设工程规划许可证的前提。因此，在城市、镇规划区内违反《土地管理法》占地实施建设的，属于违法占地行为，而违法占地由于不能提供合法使用土地的手续，是不能取得建设工程规划许可证的。因此，违法占地行为也必然是违法建设行为，城乡规划建设主管部门违规批准建设的情形除外。这就出现了法律竞合问题，而具体适用什么法律，应以效率高、效果好的原则。
问：违法占地发生在城镇规划区的由哪个部门处理？
答：违法占地发生在城镇规划区的，由住建局处理。
对未取得建设工程规划许可证的违法占地项目，《城乡规划法》第64条规定，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，所在地县级以上地方各级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。可见，《城乡规划法》对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的，明确了限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处罚措施，相对《土地管理法》单一的处罚方式来说，在处罚手段和方式上更加灵活，也更加有效。同时，《城乡规划法》还赋予了县级以上人民政府的强制拆除权，这有利于对违法用地进行及时制止、处理，通过将违法用地消灭在萌芽状态，一方面减少了社会财富的损失，另一方面也降低了违法建筑物建成后当事人对行政处罚的抵触程度。
问：违法占地发生在非城镇规划区内的由哪个部门处理？
答：违法占地发生在非城镇规划区内的，由乡镇政府处理。
对乡、村庄规划区内的违法用地，《城乡规划法》第41条规定，在乡、村庄规划区内进行建设的，建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。可见，在乡、村庄规划区内，未取得乡村建设规划许可证的，不能取得合法用地手续，违反了《城乡规划法》和《土地管理法》，并且前者还赋予了乡、镇人民政府强制拆除权。因此，在乡、村庄规划区内，对未取得乡村建设规划许可证进行建设的，按《城乡规划法》进行查处于法有据。因此，上述违法占用土地行为不在城镇规划区内的，可以由所在地的乡镇政府作为行政处罚主体予以处理。
作者：zj
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