编者按 :
与BOT投资模式作为一种新型的项目融资方式，正得到政府与企业的广泛关注。这种投资模式可广泛运用到基础设施建设中，特别是一些需要大量资金支持的公用事业项目，如桥梁、公路、地铁等。采用BOT投资模式，能够在短时间内为基础项目获得大量的融资，可有效地缓解东道国政府资金短缺的困境，而且还能够引入投资，提升东道国的经济与科技水平。但在实际操作中，也存在诸多需加以完善的法律问题，本文作者从此角度加以阐述，并提出相应对策建议。
BOT投资模式即建设（Build）—经营（Operate）—转让（Transfer），是项目所在国政府通过授权的方式，允许民营机构在特定的期限内获得其融资建设项目的专营权，准许民营机构向用户收取一定的费用以回收投资并赚取利润，等到特许的期限届满时，承办项目的民营机构必须要将基础设施项目无偿转移给政府的项目融资模式。BOT投资模式主要涉及两大法律关系，一是BOT项目东道国政府与项目发起人之间的带有行政管理性质的法律关系；二是BOT项目的发起人或者是项目公司与项目其他主体产生的民商事法律关系。
投资模式存在高风险
目前我国BOT投资模式的立法尚不完善，导致该投资模式在实践运行中存在诸多问题，重点表现在以下两个方面。
一是风险分担问题。风险问题一直是BOT项目发展过程中存在的关键问题，BOT投资模式主要是用于公用基础设施的建设，投资的数额十分巨大，而且建设与回收成本的周期十分长，这种高额投资、建设与回报周期长的项目容易产生高风险。东道国政府采取BOT投资模式的主要目的是减少财政的负担，分散投资的风险，然而在BOT投资模式中容易出现的风险主要有政治风险、经济风险、管理风险、技术风险与不可抗力风险，不同的风险都会对BOT项目造成一定的影响。
二是违约救济与法律适用问题。BOT项目中，许多的项目发起人属于外国公司，也有很多BOT项目运用的是外国的资本进行投资建设，如果存在违约与权利救济问题，适用哪个国家的法律，成为实践的焦点。当前我国对于BOT投资模式的特许协议的性质存在一定的争议，由此产生的法律适用问题，不同的学者存在不同的观点，对于特许协议的法律适用问题，涉及的是政府与外国公司，如我国政府为了避免争议，采取回避的处理方式。BOT投资模式中还存在其他的合同，如银行借贷合同、担保合同等，这些合同的法律适用上，存在一定的争议性，是直接适用中国的法律，还是运用国际法的准据法原则去确定，存在较大的争议。
投资模式亟需加强立法
针对上述问题，笔者认为，应该从以下两方面加强我国对BOT投资模式的立法并完善监督机制。
首先要加强BOT投资模式的专项立法。当前我国的BOT投资模式在发展的过程中缺乏专项的立法，对于BOT项目的管理缺乏统一的规定，特别是政府缺乏专项的政策进行规范。
BOT投资模式需要涉及的主体比较多，而且一个BOT项目涉及到国家产业、外汇、投资等多个领域，BOT项目的运作如何才能提高透明度与运作的效率等，都需要进行专项的立法规范。
国际上对BOT的投资模式的立法有两种形式，一是以澳大利亚为代表的国内专门法规规范的模式，二是以我国香港地区为代表的单项立法的模式。目前我国BOT项目的运用比PPP项目、BT项目少，因此建议学习我国香港地区采取单项立法的模式，针对每一个BOT项目的具体情况，由当地的政府进行政策立法规范。
其次，要建立完善的监督机制。BOT项目涉及的领域多，而且主体众多，由于投资的周期长、成本回收慢，特别是BOT项目的管理与移交的过程中会出现诸多的法律问题。当前，我国的污水处理厂中采取BOT项目投资建设的，尚未有一个项目能够顺利移交，很大一部分原因在于缺乏完善的法律监督机制。因此，应当建立起完善的监督机制，采取独立机构监督的方式，不仅监督其他主体的行为，还需要对政府的行为进行监督，防止违约现象的发生。 （作者单位系河南苍穹律师事务所）
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