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建章立制 保障独立董事依法履职尽责


文章来源:中国工业新闻网--中国工业报  发布时间: 2017年3月30日  

    吕良彪
    独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”
  确保独立董事独立性的核心与根本,乃是独立董事的意志与利益独立。华生为“表白”和强调自身的独立性,不要万科支付任何报酬;张利平则以自己可能存在与万科的间接利益为由,在董事会上回避表决。这些戏剧性事件的背后,都是如何从规则上保障和约束独立董事独立性的问题。从制度层面来讲,目前独立董事的独立性面临以下几个问题:独立董事能否“回避表决”
  独立董事是否可以在具体事项中回避表决?张利平的“回避表决”,涉及到独立董事是否有权回避表决的问题,如果有权,则回避表决的具体事由、申请程序及法律后果和争端解决的途径又是什么?独立董事原则上不应与公司及其股东出现利益关联,或以其他方式从公司及其股东处变相获取利益,否则即丧失其法律地位与履职行为的“独立性”。故独立董事原则上不具备可以回避或弃权的情况。即使因为对相关事项缺乏足够了解而暂缓表态,亦应在了解情况后发表意见,不宜投弃权票。但独立董事在担任公司独立董事之际,不可能预知所有可能发生的利益纠葛或冲突事项。在出现与独立董事地位、职责相违背的事项时,独立董事有责任也有权利将相关事项予以公示,并提出回避表决的意愿。
  至于独立董事可回避表决的事由、回避表决的程序及法律后果,可以通过完善立法、司法解释、公司章程约定、司法确认的方式予以规制。需要强调的是,若各方争执不下,即使规则明确,也需要通过司法程序,在审理查明案件事实的基础上,对董事会决议效力等事项进行确认。因此,如果各方不能就该次董事会决议效力事项达成一致意见,则需要进入司法程序。
  出现利益关联时是否应辞职
  独立董事如果与表决事项或与公司及股东出现重大利益关联,影响履职独立性时,原则上应当根据相关事项对履职独立性的影响程度作出恰当的选择。其一,出现的相关事项对履职独立性产生根本性影响的,应当辞去或被免去独立董事职务。其二,出现的相关事项与独立董事有一定利益关联,对其履职独立性在特定事项上有一定影响,但不足以影响到其整体履职独立性的,应当允许其就相关事项回避表决,并依照回避表决的相关规定处理。具体事项可由法律、法规界定,亦可以公司章程约定,还可由独立董事本人自行提出。其三,出现的相关事项与表决事项无明显的关联性,独立董事原则上不应回避表决。如果独立董事不应回避而刻意回避,或不应回避而被错误要求回避,或应当回避而拒不回避,其法律后果,依然需要通过立法规定、章程约定、司法认定、当事人协商确定等方式加以解决。
  所以,立法的问题是如何界定独立董事任职回避、表决回避的事项范围、提起程序、异议程序、决定机构及程序、回避表决的法律后果等。
  提供可执行、可问责的制度保障
  要独立董事不再是“橡皮图章”,则需有配套的规章制度作履责保障:一是上市公司应建立有效的规章制度,以保障独立董事具备足够的权威和权利,为独董履行职责提供制度化、可执行、可问责的制度保护。如可以在公司董事会内部下设专门委员会或者确定独立董事召集人,定期或不定期地召开独立董事会议,进行公司事务的沟通、交流、协调,以增强独立董事之间的联合,实现独立董事对内部董事的有效制衡。二是应赋予独立董事足够的履职权利,至少应当包括:要求企业充分披露信息的权利,要求其他董事在决策过程中遵守各项法规的权利及特别否决权,要求企业设立程序或者由独立董事自行制定程序的权利,以及特别申明权等基本权利。对公司的重大投资、交易和分配行为的一票否决权。三是上市公司应重视对独立董事的名誉赔偿和其他责任赔偿,以减轻对独立董事的名誉损害和经济损失。公司应对独立董事的履责事项进行责任保险,以增强独立董事承担责任的能力和保持良好的心态。   (作者单位系大成律师事务所)

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